行深融豁、過(guò)渡津梁
——黃源盛教授著《中國(guó)法史導(dǎo)論》讀后
（作者：北京大學(xué)法學(xué)院 李啟成）
《中國(guó)法史導(dǎo)論》一書，[1]由臺(tái)灣著名法史學(xué)者黃源盛教授所撰，是法史學(xué)者案頭必備的一部行深融豁的教學(xué)參考書，更是法史愛(ài)好者和初學(xué)者入門之過(guò)渡津梁。
學(xué)者著書撰文難，寫教科書尤其難。一本好的教科書，既需要著者有豐富的教學(xué)實(shí)踐、具備廣博深厚的學(xué)術(shù)積累，更要有學(xué)術(shù)的“良知良能”。到底什么才是好的教科書？其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？這可能是些個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。我以為，一本好的法史教科書，大致應(yīng)該滿足三個(gè)條件：以恰當(dāng)?shù)目蚣芟到y(tǒng)將法史學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)貫串并較準(zhǔn)確表達(dá)出來(lái)；能引起讀者的學(xué)習(xí)興趣；有適當(dāng)?shù)娜宋膶W(xué)術(shù)關(guān)懷。
中國(guó)法史是二十世紀(jì)上半葉在西方學(xué)術(shù)分科體系之下出現(xiàn)的新學(xué)科。這個(gè)新學(xué)科包括不少分支，如中國(guó)法制史、中國(guó)法律思想史、中國(guó)法文化史、中國(guó)法學(xué)史等。自該學(xué)科形成，發(fā)展至今，經(jīng)數(shù)代學(xué)者之經(jīng)營(yíng)，出現(xiàn)了諸多教科書。其中，較具代表性的有楊鴻烈先生的《中國(guó)法律思想史》、陳顧遠(yuǎn)先生的《中國(guó)法制史》、戴炎輝先生的《中國(guó)法制史》、張國(guó)華先生的《中國(guó)法律思想史》等。自此以后，盡管有諸多編著的教科書問(wèn)世，但鮮有理想者面世。
與此有一定關(guān)系的是法史學(xué)科的邊緣化。面對(duì)這種嚴(yán)峻的形勢(shì)，有心人當(dāng)思振作之道。撰寫優(yōu)秀的教科書以培養(yǎng)學(xué)科后勁就成為當(dāng)務(wù)之急。源盛教授就是這少數(shù)有心人之一，在自序中他說(shuō)得很沉重，“早在數(shù)十年前，論者對(duì)于法制史教育就有‘辦學(xué)者既輕其事，教學(xué)者益懈其責(zé)，修學(xué)者至于虛應(yīng)故事！’的感嘆，至今仍未多改善，何以致之？”我于2012年暑期赴臺(tái)訪學(xué)，在“中國(guó)法制史學(xué)會(huì)夏季論壇”上，承蒙黃教授見(jiàn)示本教科書的“導(dǎo)言”部分文稿，并聆聽(tīng)了其關(guān)于“中國(guó)法史教學(xué)三十年”的講演，得知教授的教科書已初步成稿，渴望拜讀。同年冬，黃教授即將裝幀素樸大方的大作惠贈(zèng)于我。經(jīng)仔細(xì)閱讀后，深感對(duì)我的教學(xué)與研究都非常有益。獨(dú)樂(lè)樂(lè)不如與眾，故不揣淺陋，將我的讀書心得報(bào)告出來(lái)。
一、何謂“法史”
自上個(gè)世紀(jì)二三十年代法律史學(xué)奠基工作基本完成之際，法史學(xué)即大致有了“中國(guó)法制史”和“中國(guó)法律思想史”的劃分。中國(guó)國(guó)內(nèi)自八十年代初法史學(xué)科恢復(fù)之后，這種劃分更加根深蒂固。1997年前，中國(guó)法制史和中國(guó)法律思想史都是大學(xué)本科法學(xué)專業(yè)必修課，之后前者仍為必修，后者則為選修。兩門課程的地位雖有所變化，但彼此之疆界依然。久而久之，盡管有“法律史學(xué)”這個(gè)包含兩門子學(xué)科的名詞，但法制自法制，法思想自法思想，兩者之間的聯(lián)系被人為割裂。有鑒于此，有法史學(xué)者呼吁研究者要打通這種限制，重視兩者之間的密切聯(lián)系，并認(rèn)為這是法史學(xué)向前發(fā)展之必要思路。如何才能打通呢？從教學(xué)入手當(dāng)為一可行之道。
《導(dǎo)論》一書在這方面進(jìn)行了卓有成效的探索。在“導(dǎo)言”中，作者明確指出，“‘法制史’、‘法律史’、‘法文化史’，這三個(gè)不同的專有名詞，雖各有內(nèi)涵和指涉范圍，卻也相互重疊。本書為了擴(kuò)增涵蓋面，也為了避免陷于名詞之爭(zhēng)，凡有所論述，概括地以‘法史’稱之；時(shí)而也與其他用語(yǔ)交相混用，至于有關(guān)這方面的學(xué)術(shù)探討則以‘法史學(xué)’為名。”（頁(yè)9）“法史學(xué)”教學(xué)和研究對(duì)象至少是包含法律規(guī)范、法律制度、法律思想、法律意識(shí)和司法實(shí)踐這幾大塊。（頁(yè)15）關(guān)于法律規(guī)范、法律制度與法律思想之關(guān)系，作者亦有精當(dāng)論述，“法律制度是具像的、是現(xiàn)實(shí)的；而任何制度，其所以產(chǎn)生、所以存在、所以發(fā)展，可說(shuō)都有某種思想或理論為其后盾，而思想也因制度而獲得落實(shí)，兩者相成為用。研究中國(guó)法制，當(dāng)知其背后思想上的根據(jù)，如此，規(guī)范與法制才不致被認(rèn)為是偶然之舉；探討思想，也須知其對(duì)規(guī)范與制度的影響，否則，容易淪為空泛之談……思想家把法律思想的種子，散布在人間，使各種理念透過(guò)制度，經(jīng)由規(guī)范而得以在世間實(shí)現(xiàn)?！保?yè)17）
其實(shí)，抽象地重視法律制度和法律思想之間的聯(lián)系并不難，難的是如何找到一合適的核心概念及其相應(yīng)的編排方式將法史學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)進(jìn)行妥當(dāng)?shù)卣?、合理地解釋?！秾?dǎo)論》一書在這方面有其特色，它“采取以‘歷史時(shí)代’劃分為經(jīng)，以‘問(wèn)題導(dǎo)向’為緯的探討方法，兼采變與不變的‘靜態(tài)’與‘動(dòng)態(tài)’觀察法；盡可能將新舊課題包容并蓄并關(guān)注新的觀點(diǎn)”。（頁(yè)30）全書正文分五編九講，其中三編兩章的標(biāo)題有“法文化”一詞，另有兩章的標(biāo)題中有與“法文化”近似的“法理思想”和“禮刑思想”等詞，可見(jiàn)“法文化”是貫串全書的核心概念。綜觀全書之具體內(nèi)容，大致可說(shuō)，在社會(huì)大變動(dòng)期，法思想是闡釋的重心；在社會(huì)穩(wěn)定期，法制度是敘述的重心。這種“重其所重，輕其所輕”的寫法是撰寫教科書所必要的。但作者并沒(méi)有將同一時(shí)代中的“重”與“輕”，也就是思想與規(guī)范、制度割裂開(kāi)來(lái)，而是努力挖掘它們之間的聯(lián)系。
試舉一例?！短坡伞纺酥袊?guó)法制史教科書的重點(diǎn)章節(jié)之一，其篇幅多側(cè)重于規(guī)范、制度層面的具體內(nèi)容。《導(dǎo)論》一書以“唐律中的禮刑思想”作為一講，下分四節(jié)，除第一節(jié)側(cè)重梳理唐律的淵源、體例和內(nèi)容等規(guī)范、制度方面的內(nèi)容外，其它三節(jié)都側(cè)重于思想層面：論述立法的思想理論基礎(chǔ)，由此提出了《唐律》的精神內(nèi)核，即“禮本刑用”觀，最后對(duì)這一觀念進(jìn)行了全面的評(píng)析。這種寫法，充分注意到了思想意識(shí)與規(guī)范制度之間的緊密聯(lián)系，既便于發(fā)揮法史經(jīng)世致用功能，又能使得講授更加生動(dòng)，便于讀者理解唐律之具體原則或內(nèi)容。為什么這樣說(shuō)呢？法史雖然屬于基礎(chǔ)法學(xué)，不能直接經(jīng)世致用，但也不能完全無(wú)視于此。由于經(jīng)歷近代的巨大變革，現(xiàn)今的法規(guī)范、制度雖不能說(shuō)已全盤西化，但地道的漢家故物卻也少之又少，故“往昔法制在功利方面的借鑒作用越來(lái)越小，倒是中國(guó)法律史學(xué)在理念方面的認(rèn)識(shí)價(jià)值和人文關(guān)懷方面的價(jià)值越來(lái)越重要了”。[2]另外，抓住了思想內(nèi)涵，也就易于弄明白立法者之所以如此立法的原理，當(dāng)然有助于掌握、理解規(guī)則的具體內(nèi)容?！秾?dǎo)論》一書類似這樣重視思想與規(guī)范、制度之間關(guān)聯(lián)的地方所在多有，限于篇幅，不再一一枚舉。
可見(jiàn)，作者以“法文化”為核心概念來(lái)講述中國(guó)的“法史”，注重思想意識(shí)與規(guī)范制度之間的互動(dòng)聯(lián)系，有助于糾正既有教科書將二者割裂之弊，這構(gòu)成了該書的最主要特色。在我看來(lái)，這也是該書的最重要價(jià)值所在。正是在這個(gè)意義上，我以為該教科書當(dāng)是法史學(xué)者案頭必備的一部行深融豁的教學(xué)參考書。
二、為什么是“導(dǎo)論”
著書立說(shuō)者將書名冠以“導(dǎo)論”二字，比較常見(jiàn)。所謂“導(dǎo)論”，根據(jù)我的理解，大致有兩層涵義：一是作者自謙，有卑之無(wú)甚高論之意思在內(nèi)；一是側(cè)重引導(dǎo)之意，幫助初學(xué)者登堂入室。在我看來(lái)，本書的另一重要特色就在這個(gè)具有引導(dǎo)初學(xué)者之意的“導(dǎo)論”上，所謂“與其為數(shù)頃無(wú)源之塘水，不若為數(shù)尺有源之井水，生意不窮。”[3]
為什么這么說(shuō)呢？
首先，該書針對(duì)沒(méi)有定論的法史學(xué)重要問(wèn)題，大致列舉了那些具有較大影響或說(shuō)服力的觀點(diǎn)，最后將作者對(duì)此一問(wèn)題的見(jiàn)解娓娓陳述開(kāi)來(lái)。用心的讀者讀到這些地方，自然會(huì)觸動(dòng)自己對(duì)這一問(wèn)題的思考。如果是有心人，當(dāng)然會(huì)利用注釋和每講末尾的參考文獻(xiàn)所提供的線索，進(jìn)行深層次的閱讀，從而漸漸幫助讀者進(jìn)入法史學(xué)術(shù)之門。隨便舉個(gè)例子。本書第七講“明清社會(huì)與法制的發(fā)展”在述及清代的訴訟審判制度時(shí)，當(dāng)然會(huì)涉及到清代民事和輕微刑事（主要是州縣自理詞訟）審判的法源根據(jù)問(wèn)題。自清代地方司法檔案文獻(xiàn)的不斷發(fā)現(xiàn)，這個(gè)問(wèn)題一直是法史學(xué)界的關(guān)注點(diǎn)，其中尤以滋賀秀三和黃宗智二位先生的爭(zhēng)論最為著名。我曾撰文提出了“常識(shí)”這一概念，認(rèn)為州縣官處理詞訟主要是運(yùn)用“常識(shí)”以維護(hù)秩序，其內(nèi)容包括律學(xué)“常識(shí)”、官員倫理“常識(shí)”和地方性“常識(shí)”。[4]源盛教授以為“似未可一概而論，往往隨案件性質(zhì)及規(guī)范密度而有所不同……從不同實(shí)證考察的材料類型，可能會(huì)得出不同的結(jié)論”，這就有助于部分澄清或解釋滋賀與黃宗智兩先生觀點(diǎn)之間的差異。讀者應(yīng)如何思考這一問(wèn)題，作者最后還提出了一些指導(dǎo)性建議，凸出了“導(dǎo)”的一面：“理論上，要真正了解傳統(tǒng)審判制度的本質(zhì)，不能單就官方表達(dá)或僅從實(shí)際運(yùn)作來(lái)論斷，兩者是有機(jī)的結(jié)合，雖然審判是依據(jù)律例、規(guī)則而頻繁的進(jìn)行，但是，并不表示官方的‘教諭’因此就不具重要性。究其實(shí)，傳統(tǒng)中國(guó)的司法實(shí)踐，追求的是個(gè)案的妥適性，律例在州縣自理的輕微案件中，有時(shí)反而成為用來(lái)協(xié)助填補(bǔ)倫理規(guī)范的空隙，并沒(méi)有‘非用不可’的拘束力?！保?yè)329）又如晚清禮法之爭(zhēng)，長(zhǎng)期以來(lái)，法史學(xué)界多揚(yáng)法貶禮，少有研究者肯下功夫理性閱讀禮派人物之著述，來(lái)忠實(shí)闡發(fā)禮派的思維邏輯，故有學(xué)者呼吁要“傾聽(tīng)保守者的聲音”。[5]該書在“晚清社會(huì)變遷與中國(guó)法律近代化”這一講的結(jié)尾處先歸納了沈家本被譽(yù)為“中國(guó)法律近代化之父”的理?yè)?jù)，進(jìn)而“引導(dǎo)”讀者要心平氣和地看待禮法雙方：“透過(guò)繼受外國(guó)法過(guò)程中所產(chǎn)生的禮法兩派相互辯論所撞擊出的火花，更使我們了解中國(guó)法律的近代化與現(xiàn)代化有什么樣的可能性，這或許就是雙方的貢獻(xiàn)吧！”（頁(yè)411）
其次，該書每講正文之后緊接著列了與之相關(guān)的《問(wèn)題思考》，其目的是促使讀者在考慮如何回答這些問(wèn)題的同時(shí)，得到將該講基本知識(shí)融會(huì)貫通并靈活運(yùn)用之效果。這些思考題目，都是作者深思熟慮之后精心設(shè)計(jì)的。比如“先秦時(shí)期的封建社會(huì)與法理思想”講，作者列了八個(gè)思考題目，既有單純的論述題，又有材料分析題，其內(nèi)容涉及到先秦儒法兩家政法理論之重要領(lǐng)域。其中第7題特別能啟發(fā)讀者深入思考的興趣。該題的材料引自王鼎鈞先生《四個(gè)國(guó)王的故事》中的一個(gè)，大意是一位研究興亡治亂的圣者請(qǐng)教一亡國(guó)老遺民該國(guó)滅亡之原因，這個(gè)老遺民的回答讓圣者群弟子愕然：“亡國(guó)的原因是：國(guó)君用人只肯任用道德君子……好人沒(méi)辦法對(duì)付壞人。”由該則材料引出的問(wèn)題是“試從儒法兩家法理思想的精義所在，聯(lián)想并解析上述所引故事的情境意義”。（頁(yè)168-169）我們知道，先秦儒家希望確立一個(gè)可流動(dòng)的身份社會(huì)，這種流動(dòng)是通過(guò)后天的“學(xué)”來(lái)實(shí)現(xiàn)的，個(gè)人皆可尋找到自己的身份所在，每個(gè)身份都有確定的“分”，以此實(shí)現(xiàn)天下大治。能理解并遵守這種“分”的人就是道德君子。關(guān)于如何造就這種道德君子，孔孟主張發(fā)掘人內(nèi)在的善源，荀子則主張以外在規(guī)范來(lái)克服人內(nèi)在的惡。在現(xiàn)實(shí)上如何能成功普遍造就道德君子，是一個(gè)很重要的問(wèn)題。如果不能成功普遍造就道德君子，那又如何鑒別真正的道德君子，以達(dá)到“選賢與能”之目的？法家的想法較為簡(jiǎn)單，是針對(duì)趨利避害的人性，通過(guò)運(yùn)用以賞罰二柄為主要內(nèi)容的規(guī)則，來(lái)將人趨于特定目的。在法家那里，目的也很明確，那就是建立在君權(quán)利益基礎(chǔ)上的富國(guó)強(qiáng)兵。也許可這樣說(shuō)，作為治道的儒法兩家，前者提供了高遠(yuǎn)的理想但缺乏落實(shí)的方略，后者雖有方略而缺乏起碼的社會(huì)理想。在整個(gè)帝制中國(guó)，儒家占據(jù)意識(shí)形態(tài)之高位，但誠(chéng)如朱子所感慨：“千五百年之間……堯、舜、三王、周公、孔子所傳之道，未嘗一日得行于天地之間也?！盵6]盡管宋明諸多大儒為“回向三代”而竭盡心力，但社會(huì)依然很少能達(dá)致小康。個(gè)中根由，就在不能保證真正的賢能在位，因?yàn)橘t能總是由更高位的賢能識(shí)拔的。孫嘉淦一語(yǔ)中的：耳習(xí)于所聞，則喜諛而惡直；目習(xí)于所見(jiàn)，則喜柔而惡剛；心習(xí)于所是，則喜從而惡違。三習(xí)既成，乃生一弊。何謂一弊？喜小人而厭君子是也。[7]本欲選賢能君子，實(shí)際上卻任用了作偽之小人。故從儒家的角度觀察該材料，豈止好人無(wú)法對(duì)付壞人，在實(shí)際上將好人識(shí)別出來(lái)各居其位這個(gè)前提問(wèn)題能否解決尚成疑問(wèn)；從法家一面來(lái)看，利用趨利避害的人性只能造就壞人，壞人較之好人可能在對(duì)付壞人方面更有效，但會(huì)形成普遍卑賤的人格和極度病態(tài)的社會(huì)。故有了這些思考題，對(duì)相關(guān)基礎(chǔ)知識(shí)的融會(huì)貫通和理解都有很大的幫助，部分實(shí)現(xiàn)其“引導(dǎo)”作用。
還有，就是每講末尾所列的《建議參考文獻(xiàn)》對(duì)讀者具有由淺入深的“引導(dǎo)”作用。近些年出版物汗牛充棟，每個(gè)學(xué)科的相關(guān)書籍動(dòng)輒數(shù)不勝數(shù)，但品質(zhì)上乘的卻不多。如何從這眾多的書籍中挑出值得讀的，就更需要學(xué)術(shù)鑒賞力了。一般而言，初學(xué)者往往不具備太高的學(xué)術(shù)鑒別能力，從教科書的注釋和參考文獻(xiàn)獲得相關(guān)信息就是他們的重要渠道了。我自己在教學(xué)中就經(jīng)?？匆?jiàn)一些有才華、勤于學(xué)習(xí)的青年學(xué)生將寶貴的時(shí)間花在閱讀那些根本不值得太多投入的專業(yè)書籍上，為此特別痛心，所以每個(gè)學(xué)期伊始，我都會(huì)將本課程的經(jīng)典文獻(xiàn)列給學(xué)生們，讓他們選擇性之所近的一兩本于課后精讀之。近年來(lái)有些法史學(xué)者注意到這一重要問(wèn)題，在其編著的法史教科書中，亦逐章列出參考文獻(xiàn)。這類參考文獻(xiàn)，用心選擇且質(zhì)量上乘者不多，虛應(yīng)故事者有之，私心自用者有之，普遍而言難以稱得上滿意。就其內(nèi)容而言，多屬國(guó)內(nèi)學(xué)者之著述，且未能充分重視既有的學(xué)術(shù)前沿成果。本書所列參考文獻(xiàn)，由于是臺(tái)灣教科書，不無(wú)偏重臺(tái)灣學(xué)者研究成果之趨向，但對(duì)國(guó)內(nèi)和國(guó)際學(xué)界的優(yōu)秀研究成果也有適當(dāng)?shù)淖⒁?；既有?dāng)代學(xué)者之著述，又有前輩學(xué)者之經(jīng)典；且每講參考文獻(xiàn)一般在五本書左右，數(shù)量合理，避免了濫竽充數(shù)之弊。
從正文之內(nèi)容，到思考題目、參考文獻(xiàn)，本教科書都非常重視對(duì)讀者的“引導(dǎo)”，在這個(gè)意義上，書名冠以“導(dǎo)論”，乃名實(shí)相副。重視“引導(dǎo)”功能的發(fā)揮，乃初學(xué)者的過(guò)渡津梁，是本教科書的又一重要特色。
三、親切商討的口吻
《傳習(xí)錄》記載了一則故事：陽(yáng)明先生鍛煉人處，一言之下，感人最深。幾名弟子會(huì)試歸來(lái)，于沿途講學(xué)，有人信，有人不信，弟子們問(wèn)陽(yáng)明先生原因，先生曰：“你們拿一個(gè)圣人去與人講學(xué)，人見(jiàn)圣人來(lái)，都怕走了，如何講得行！須做得個(gè)愚夫、愚婦，方可與人講學(xué)?！盵8]講學(xué)不可自以為是，教科書之行文又何嘗不是如此。如教科書之作者以斷然真理在握的態(tài)度來(lái)行文，又讓讀者如何讀得進(jìn)去？即便有讀者勉強(qiáng)讀進(jìn)去了，又如何能讓學(xué)生提升人文素養(yǎng)，展開(kāi)獨(dú)立思考？
本書行文，敘述處文字較為簡(jiǎn)練準(zhǔn)確，少有冗長(zhǎng)啰嗦之處；評(píng)論處以親切商討的口吻娓娓道來(lái)，讀來(lái)感覺(jué)理應(yīng)如此，見(jiàn)不到明顯的強(qiáng)人從己之語(yǔ)氣。關(guān)于敘述處，如談及韓非人性論時(shí)云，“性既自利，心又為成其私之利害的計(jì)量，二者相結(jié)，人之內(nèi)在遂漆黑一團(tuán)，不似荀子尚有一虛靜認(rèn)知之心，透出一線光明，可做為由惡轉(zhuǎn)善的橋梁。韓非心性俱惡，道德規(guī)范與教育師法兩路皆斷，已無(wú)以扭轉(zhuǎn)這一心性的沉淪，惟有訴之于賞罰之法與君勢(shì)之威權(quán)了，這就是韓非師承荀子，而背乎荀子的轉(zhuǎn)關(guān)所在，也是韓非否定道德，又否定學(xué)術(shù)之可能的根本原因?！彪m這里利用了王邦雄先生的研究成果，但簡(jiǎn)單幾句話，勾勒出了韓非人性論之內(nèi)涵、與荀子之關(guān)系以及它的影響，足見(jiàn)其精煉。關(guān)于評(píng)論處，前面所提的對(duì)晚清禮法論爭(zhēng)之總體評(píng)價(jià)是一例，這里隨便再舉一例。關(guān)于法史學(xué)的研究方法，這點(diǎn)本不易說(shuō)清楚，更遑論讓人完全信服。黃教授以為自己的研究方法只是一“方便法門”：“一個(gè)時(shí)代有一個(gè)時(shí)代的學(xué)問(wèn)風(fēng)貌，為了通古今之變，為了明中外之異，也為了究當(dāng)世之法，本書的書寫，除了歷史文本之外，盡可能期許‘傳統(tǒng)律學(xué)’與‘當(dāng)今法學(xué)’能兼籌并顧；至于行文間，偶會(huì)出現(xiàn)‘以今釋古’的情事，并非陷于今古不分的混淆意識(shí)，也不是要‘以今艶古’或‘以今斷古’，只是，古事新探，是要寫給當(dāng)代人看的，借用現(xiàn)今法學(xué)上的一些基本觀念，是亦行方便法門也。”（頁(yè)37）讀者讀到這里，可能也會(huì)像我這樣頗感親切，愿意沿著這“方便法門”前行。
四、強(qiáng)烈的人文關(guān)懷意識(shí)
國(guó)內(nèi)法學(xué)院所開(kāi)設(shè)的各種課程中，跟文史哲等人文學(xué)科有密切關(guān)系的不多，盡管法史學(xué)到底屬于史學(xué)還是法學(xué)有爭(zhēng)議，但無(wú)論如何，她都是與人文學(xué)科聯(lián)系最緊密的課程。我本人也一直在思考這個(gè)問(wèn)題：我們以前批評(píng)法官職業(yè)化程度不夠，是司法不能讓人滿意的人事原因之一，可為什么有了職業(yè)訓(xùn)練和考試，法學(xué)院畢業(yè)生成了司法人員之后，甚至出現(xiàn)了用專業(yè)知識(shí)和詞匯進(jìn)行包裝而內(nèi)容更荒謬的判決結(jié)果，民眾對(duì)司法人員依舊不滿意。職業(yè)化不夠還可說(shuō)是不“知”；現(xiàn)在職業(yè)化程度高了，結(jié)果依然，那就是“知而不能行”，甚至是“知”之后明白其中的利害而更不愿“行”，問(wèn)題可能更復(fù)雜也更嚴(yán)重了。解決之道惟何？那就先要探究其原因。固然，不能完全歸責(zé)于司法人員本身，跟整個(gè)體制和社會(huì)大環(huán)境緊密相關(guān)，但不管怎么說(shuō)，司法官員人文素養(yǎng)的欠缺則是其中的重要原因。要提升司法官員的人文素養(yǎng)，那大學(xué)法科教育就更應(yīng)注意于此。為什么呢？一則我們的教育，從小學(xué)直到中學(xué)，盡管也在提倡素質(zhì)教育，但實(shí)際上仍是應(yīng)試教育在主導(dǎo)著，可以說(shuō)，真正的人文素質(zhì)教育自大學(xué)才開(kāi)始。而大學(xué)法科職業(yè)教育隨學(xué)生進(jìn)入大學(xué)之門即開(kāi)始，缺乏專門的人文教育階段，故強(qiáng)化人文教育是當(dāng)今國(guó)內(nèi)改進(jìn)大學(xué)法學(xué)本科教育的當(dāng)務(wù)之急。前段時(shí)間，教育部高教司曾一度將“中國(guó)法制史”從法學(xué)本科教育的必修課中剔除，在法史學(xué)界引起了強(qiáng)烈的反彈，我也不贊成高教司的這一做法，以為在當(dāng)今的法學(xué)教育模式下，取消中國(guó)法制史為必修課，勢(shì)必意味著法科學(xué)生基本人文素養(yǎng)的培育不是那么重要的事情了。退一步言，即便要討論中國(guó)法制史是否應(yīng)為必修課，那則必需先通盤考慮整個(gè)法學(xué)教育模式。所以我自己在給北大本科生講授“中國(guó)法律思想史”課程時(shí)，就將該課程的目標(biāo)設(shè)定為注重法科學(xué)生人文通識(shí)的培育和中國(guó)法思想沿革之了解。
在我看來(lái)，本教科書即非常重視人文修養(yǎng)。在導(dǎo)論中即旗幟鮮明，開(kāi)宗明義。試看這段話：“一般而言，法史學(xué)屬于與司法實(shí)務(wù)無(wú)直接關(guān)系的‘虛學(xué)’，但虛中有實(shí)，實(shí)中有虛，虛虛實(shí)實(shí)本非絕對(duì)，不必過(guò)分執(zhí)著。其中真正的問(wèn)題在于法學(xué)教育中能否需要法史學(xué)的人文素養(yǎng)？將法史學(xué)科列為國(guó)家司法考試科目或能增加其‘能見(jiàn)度’，卻非對(duì)于法史學(xué)專業(yè)性質(zhì)疑的治本之道，列入國(guó)家考試科目與法律人的人文歷史素養(yǎng)陶育之間并無(wú)必然關(guān)聯(lián)，若無(wú)法根本解決法史學(xué)所面臨的窘境；如果一門學(xué)科，必須透過(guò)實(shí)物界的考試來(lái)‘認(rèn)證’其價(jià)值，或許這才是法史學(xué)真正的危機(jī)?！保?yè)13）這段話即明確指出，學(xué)問(wèn)不能只談功用，但亦不必諱談功用，法史學(xué)對(duì)法學(xué)教育的重要功用之一就是為法律人提供人文歷史素養(yǎng)之熏陶。
作為教科書，如何才能將這種熏陶落實(shí)其中，而不致淪為空談？據(jù)我了解，源盛教授早年對(duì)儒學(xué)頗有鉆研，近數(shù)年來(lái)特好佛學(xué)。曾記2010年10月，我邀請(qǐng)他來(lái)北大法學(xué)院作“春秋折獄與儒家法學(xué)”講座，其間談及人生境界，教授以“自卑→自大→自信→自在”品其高下，雖儒佛二家的身影皆在其中，借用程明道先生語(yǔ)，“卻是自家體貼出來(lái)”，[9]耐人尋味。事后聽(tīng)學(xué)生言及，受教良多。該書每講之前，皆有配畫之詩(shī)（間或?yàn)榕排贾洌?，以?shī)點(diǎn)畫中意境，以畫明詩(shī)之教益。在潛移默化、潤(rùn)物無(wú)聲之際來(lái)這么樣的提點(diǎn)，對(duì)讀者人文素養(yǎng)之涵育，其助力豈可輕忽？于正文中，這類注重人文的話語(yǔ)亦所在多有，試看：“萬(wàn)般歸元，人的本性，善乎？惡乎？不善不惡乎？趨利避害乎？羊乎？狼乎？這關(guān)系到七情六欲之流向。而世間之所以需要‘規(guī)范’，歸根究柢，或因我們?nèi)耸且环N緊張地?cái)[動(dòng)于‘神性’與‘獸性’之間的存在？過(guò)去這樣，現(xiàn)在這樣，未來(lái)料當(dāng)還是這樣。”（頁(yè)44）“孔子之仁，如春日之可愛(ài)；孟子之義，如夏日之可畏；荀子之禮，或近于秋氣之肅殺乎？”（頁(yè)131）“政權(quán)更迭之際，歷史的真相最易失去，而歷史也不應(yīng)該屬于勝利者的‘戰(zhàn)利品’?！?（頁(yè)454）如此等等，不一而足。
注重法科學(xué)生人文素養(yǎng)之作育，是本教科書發(fā)揮經(jīng)世功能、探究解決法史學(xué)危機(jī)之道的重要特色。
五、本書可商榷之處
一本書，難以做到十全十美。本書在我看來(lái)，亦有一些值得商榷的地方。資政院最后對(duì)《大清新刑律》的議決，該書云：“該《大清新刑律》正文連同附加《暫行章程》五條于宣統(tǒng)二年十二月由資政院議決通過(guò)，同月二十五日內(nèi)閣奉諭頒布，是為《欽定大清刑律》，未定施行日期，尚無(wú)實(shí)施效力，而清廷已覆?！保?yè)386）根據(jù)資政院第一次常年會(huì)第四十一號(hào)議場(chǎng)速記錄，資政院中因無(wú)夫奸問(wèn)題表決之后，法、禮兩派議員公開(kāi)決裂，由于法派議員對(duì)議事規(guī)則之運(yùn)用較為熟悉，更利用他們?cè)诜ǖ涔傻膬?yōu)勢(shì)地位，經(jīng)更改議事日程，最終導(dǎo)致新刑律不能全部完成三讀立法程序，只是議決將總則上奏，如此一來(lái)，處于分則中的無(wú)夫奸條文自然無(wú)效，禮派在議場(chǎng)在無(wú)夫奸法條上的勝利被化為烏有。[10]
本書中的一些細(xì)節(jié)，也有值得再推敲的地方。如該書在論及荀子對(duì)于“法”地位的態(tài)度一節(jié)中，一頁(yè)之中，兩次引用了《荀子•君道》中的這段話：“至道大形，隆禮至法，則國(guó)有常；尚賢使能，則民知方；纂論公察，則民不疑；賞克罰偷，則民不??；兼聽(tīng)齊明，則天下歸之?！保?yè)147）這是否有必要引同一則材料來(lái)論證荀子的隆禮重法與禮法參用？荀子對(duì)這方面的論述不在少數(shù)，如單用這段材料，難免給讀者使用孤證之印象。另該書引蕭公權(quán)先生的觀點(diǎn)：西周政治本有任法傾向，在周文化區(qū)域以內(nèi)的鄭晉諸國(guó)得風(fēng)氣之先，先后采取任法政策，導(dǎo)致成文法之公布。注釋僅提及書名和版本，未能注明頁(yè)碼，讀者查找不易。蕭公權(quán)先生這一觀點(diǎn)，雖有梁?jiǎn)⒊壬断惹卣嗡枷胧贰烽_(kāi)其端，沈剛伯先生承其后，但法史學(xué)者徐道鄰先生曾專門撰文批駁，并總結(jié)出作翻案文章能成立的三種情形：（1）顧忌已失，于是敢言前人所不敢言；（2）從一種新的觀點(diǎn)——就是說(shuō)有了新的概念——來(lái)研究舊的問(wèn)題；（3）有新的證據(jù)發(fā)現(xiàn)。經(jīng)徐先生檢驗(yàn)，“這三種情形，似乎都不存在?！盵11]將這類頗有爭(zhēng)議的學(xué)術(shù)新觀點(diǎn)引入，反將批駁之文遺漏，于教科書之撰著，是否恰當(dāng)，尚有斟酌之余地。
綜上所述，即便存在這類可再商討的地方，但瑕不掩瑜，該書仍是一本質(zhì)量上乘的法史學(xué)教科書，乃法史學(xué)者案頭必備的一部行深融豁的教學(xué)參考書，更是初學(xué)者得窺學(xué)術(shù)門徑之過(guò)渡津梁。假以時(shí)間之沉淀，本書有望成為法史學(xué)教科書中的經(jīng)典。
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[1] 以下簡(jiǎn)稱《導(dǎo)論》，所引本書頁(yè)碼直接標(biāo)注于文后。
[2] 劉廣安：“二十世紀(jì)中國(guó)法律史學(xué)論綱”，載李貴連主編：《二十世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)83。
[3] 陳榮捷：《王陽(yáng)明<傳習(xí)錄>詳注集評(píng)》，學(xué)生書局2006年修訂版，頁(yè)98。
[4] 李啟成：“‘常識(shí)’與傳統(tǒng)中國(guó)州縣司法”，《政法論壇》，2007年第1期。
[5] 俞江：“傾聽(tīng)保守者的聲音”，《讀書》，2002年第4期。
[6] “答陳同甫”，《晦庵先生朱文公文集》，卷三十六。
[7] 孫嘉淦：《三習(xí)一弊疏》。
